“二选一”违反“电商法”了吗？

编者按：本文来自微信公众号“科技说”（ID：kejishuo），作者老铁007，36氪经授权发布。

“二选一”是每年双十一必谈的话题，只是今年的话题开始围绕《电子商务法》进行，在第22和35条条文之下，大家对“二选一”有了更多的法律的支持，但如果以法律为准则，结合部分事实和数据，“二选一”的行为真的违法了吗？

《电子商务法》第22和35条的前提：市场支配地位

在《电子商务法》涉及“二选一”的第22和35条分别为：

第二十二条电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

第三十五条电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

在第22条明确了反对“二选一”的前提条件：市场支配地位。在第35条并未有此前提设置，有部分舆论认为这是对所有“限制性协议、规则和制度”都是一刀切禁止的，事实是如此吗？

我们并不如此认为：

其一，若企业不具有市场支配地位，是不可能做出自杀性的限制条款的，在不具有市场规模优势地位前提下，若用限制性手段，无疑平台要于将商家推向竞争对手处，为对手做助攻；

其二，若市场处于充分竞争之时，平台为维护自身声誉和服务质量，要求入驻商家承担相应义务，这也是平等民事主体从事商业活动的合同自治范围，公权力机关一般不宜轻易干扰（摘自中国政法大学副教授戴龙的《<关于电子商务法>对滥用优势地位规制的适用研究》论文）；

其三，虽然第35条未有“禁止滥用优势地位”前提，但在电商法起草组编著的《电子商务法解读》一书中，明确将第35条标题冠名“滥用优势地位”。

此外，我们基于《反垄断法》以及《反不正当竞争法》中的部分观点，无论第22抑或是第35条，若对“二选一”评判进入到法律范畴，应该先从“滥用优势地位”这一前提入手，我们再看细节。

每年双十一和618，“二选一”的争论总在天猫、京东和拼多多之间，后两者多指责前者滥用优势地位进行了排他性，结合前文，我们以法律为准则分析天猫是否具有“优势地位”。

我们先确定对标对象，此前有舆论在以市场份额过半为垄断地位时，将天猫和淘宝共有的GMV作为参考，认为以阿里为主体，是具有垄断地位的。

但实则不然，在屡次的“二选一”风波中，所涉及的均是天猫，作为独立法人，如从法律入手理应从天猫市场份额入手。

2019财年（2018年Q1-2019年Q1），天猫总GMV为2.6万亿，2018年，全国网上零售额9万亿元，天猫占比为29%。

显然是不具有市场主体地位，而在具体行业中，其市场占比又要低于竞争对手，如中国电子信息产业发展研究院的《2019上半年中国家电市场报告》中，天猫市场占比要低于京东和苏宁，见下图

摘自《2019上半年中国家电市场报告》

在今年618“格兰仕炮轰天猫”事件中，我们暂不考虑事件真伪，只是若以法律为准则，天猫在该品类并未取得“优势地位”时，格兰仕的诉求是很难在法律上给予支持的，其舆论悲情牌也是当时的明智之举。

我们如此对比，或许有人会表示不解，甚至是气愤，认为我们是故意为天猫以托词，我们不妨再看当年的“3Q大战”。

在“3Q大战”中，360方面曾经向广东法院提交QQ涉嫌垄断的起诉，但最终败诉，主要理由为：

腾讯方面认为作为及时沟通工具，邮箱、微博、甚至是短信都可以成为QQ的替代产品，甚至于总体市场份额也不应该以国内市场为主，而应该放在国际市场份额对比，最终法院支持了腾讯的说法；

在宣判的2013年，微信已经崛起，作为被360起诉的QQ以“微信威胁QQ”为由，认为其有可能被微信替代的可能；

总而言之，虽然彼时的QQ在IM工具中确实处于绝对的强势地位，但在具体的判定细节中，以产品的可替代性、市场占比的空间性等条件取得了解释权，将QQ的市场定位延展在更大市场空间，腾讯最终获得胜诉。

若将天猫与一系列公司的争议都放在此维度，很难说天猫是否真的具有“滥用优势地位”的前提，但即便是将天猫和淘宝规模都统计在内，2019财年其总GMV为5.7万亿，占2018年全国零售线上交易的63%，似乎又是主导地位的。

但我们仍不这么认为，原因在于：其一，GMV的定义中包括支付和未支付订单，而线上交易额的统计以实际支付为主要口径，63%的占比有放大的可能；其二，虽然平台在打击，但在实际判定中仍然要考虑刷单带来的市场虚高问题；其三，动态看，阿里的电商增速开始低于电商行业，这也是自主竞争放大的结果，见下图

整理自国家统计局和阿里公开信息

市场处于动态竞争态势，因此难以用“优势地位”定义阿里抑或是天猫。

以上论断或许会与相当部分观点不协调，甚至是刺耳，但我们若只讲细节，不考虑读者的直观感受，事实确实就是如此。

如何正确看待“二选一”口水战

在世界银行《2016年世界发展报告》中，明确互联网的经济运作模式有利于形成自然垄断（在一定的市场范围内，由一个供应商提供产品是最好的）。

若无竞争性商业环境，就会导致出现更集中的市场结构，在当今大数据杀熟、捆绑销售等一系列做法中，以上弊端确实也开始显现。

以上固然是舆论要求加强对互联网企业反垄断的主要原因，但其实也忽略了互联网行业竞争的动态性特征，即便平台经营者具有很高的市场份额，也未必能够完全排除、限制市场竞争。

虽然随着集中度增加，互联网业貌似进入了寡头竞争阶段，但事实上仍然是充满了以小博大的机会和案例，如拼多多的异军突起，也恰证明了行业尚未出现垄断者“只手遮天”的大问题。

我们在此不妨引用凯文凯利在2012年与马化腾对谈时的观点：

自然垄断不会延续很长的时间，它会很快被取代，被下一代产品或者下一代科技所取代。我所说的自然垄断是有利的，只要它能够给我们的客户，给我们的用户带来好处。所以，对于自然垄断的现象，我们要从不同的角度去看待。

马化腾对此亦表示：危机是永远存在的，不要以为说这些大的企业没有危险，往往稍微一疏忽跟不上形势，不用几年，可能一两年就基本看出苗头。自然垄断，只是一个阶段性的，没有人保证服务是一直持续的。

近几年互联网乃至整个科技界以小博大案件频出，三星、雅虎甚至当年国产电视机巨头长虹等是在各自领域中取得优势的企业，在近些年遭遇了一次次颠覆，也说明竞争环境下的自然垄断的短暂性。

《电子商务法》虽然结合电商业发展将《反垄断法》和《反不正当竞争法》在电商业的实施进行可操作层面的调整，但在根本上却忽略了电商业发展的特点，即其中的创新因子。

在创新因子之下，平台的规模效应放大，获客成本降低，边际成本调低，具有市场的先发优势，以此获得规模优势，此刺激行业竞争，在传统经济学理论中，市场被理解为一个静态的、通过价格竞争来适配资源的机制，却忽视了创新带来的动态竞争。

京东在自营模式中探索，拼多多在社交电商中的突破也都此因素带来的结果。

在无准入门槛限制时，创新会带来企业通过创新进行博弈，若此时行政力量过大，或以民意倒逼行政干扰，反而会打破原有平衡，影响创新。

换句话说，我们仍然觉得所谓的“二选一”问题能够用市场问题解决，抑或是如今的争论只是暂时的，随着市场的变化，竞争的深入，总有一些以上问题总会得到根本解决，毕竟电商业仍然处于20%以上的同比增速中，市场空间极大，竞争空间也相当之大。

作为我国第一部《电子商务法》虽然对行业进行了重新的认可和规范，但部分细节也仍有优化空间，如第35条既无电商平台要具有相对优势的直接说明，也没有规定其从事限制性行为的“不合理性”的内涵，法律起草人，中国人民大学教授杨东在不久前的座谈会上也表示“要优化35条”。

但在现在，“二选一”是否违法已经清晰了。

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