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非法发放“现金贷”，触刑吗？

来源：晰数塔互联网快讯时间：2019年03月21日 19:20

编者按：本文来自微信公众号“肖飒lawyer”（ID：lawyer_xiaosa），作者：肖飒。36氪经授权发布。

自3.15后，我们观察到市面上一些非持牌放贷机构，有些慌了神，大家纷纷猜测，下一步是不是要对非法放贷机构进行重拳打击。飒姐不是预言家，但还是想明确提醒办案机关，非法放贷不构成刑法第225条非法经营罪。

作为坊间“口袋罪”——刑法第225条非法经营罪，一直被市场主体诟病，学界、业界对于该罪的扩大适用有很大意见，尤其是第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，作为兜底条款。

本来预想起到“查漏补缺”的作用，结果成了很多民营企业家“中招”的重灾区。从逻辑上讲，“其他”这两个字的威力无穷，可以有各种扩大解释，甚至讲逻辑直接“周延”，A和A以外的事物均有可能构成犯罪，就意味着我们研究的对象都有可能构成犯罪。

这种不确定性让人窒息。因此，2011年4月最高人民法院下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，明确规定：对被告人行为是否构成刑法第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

因此，某一种市场行为诞生后，不能单纯唯“社会危害论”，而是应当坚持“罪刑法定原则”，在法律框架下解决，而不是地方办案机关一拍脑门儿就决定一家企业的生死，一群人的人生轨迹。

棋逢对手，是一件让人兴奋的事。

我们在办理案件过程中，遇到一位业务水平高的公诉人是一件令人愉悦的事情，每次战斗结束，双方握手时，有种惺惺相惜的感觉。

有时候，公诉人在庭上会强调“我们不是判例法系国家......”，其意思是虽然有在先判例，但是，我们不必拘泥于案例，这种精神值得肯定。

然而，我们认为最高人民法院借助对某个案的批复，而给市场释放出的信号，是应当遵守的，甚至是恪守的。否则，市场主体将无所适从，很难找到创新的行为边界，从而“一不小心”犯了罪。

对于非法经营罪而言，2012年2月16日最高人民法院作出《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》（刑他字【2012】第136号）的批复。

批复的内容表示被告人的行为具有一定社会危害性，但此类行为是否属于刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

也就是说，我国最高法院用正式“批复”的形式，确认了非法放贷行为虽有一定的社会危害性，但没有相关立法解释和司法解释，对此类行为不宜按照犯罪处理。

作为世界级难题，各国对于中小企业融资难问题，都在广开各类融资渠道。

包括P2P网络借贷平台在内的非持牌融资平台或机构，实际上扮演了企业融资“补充”的作用，在部分地区明显拉低了“融资成本”，使用款企业更快更便利地获得了资金支持，从而发展壮大。

从这个角度讲，虽然非持牌机构放贷确有一定社会危害性，但现在需要“平衡”社会猛烈的融资需求与金融管理秩序，不宜搞一刀切。

我们认为，对于一定的社会危害性，使用行政处罚的办法可以“评价”该行为；而无需采用使人“身陷囹圄”的刑法大棒过度评价。

能用钱和罚款解决的问题，就不必劳烦手铐和牢饭了。

现金贷，资金来源丰富，来自金融机构的资金，不构成非法经营，但可能有高利转贷风险；来自企业自有资金，非持牌放贷，我们认为不构成犯罪；来自社会公众资金，可能会涉及非法吸收公众存款等问题。

虽然单笔资金不大，但现金贷的利润非常可观。因此，一般而言，此类公司“续命”能力强，跑路和倒闭概率比P2P网贷小。

此类公司的催收部分会成为现实中最大的风险触发点，请注意不要泄露公民个人信息、不要采用暴力催收等手段，防止引法律风险上身。