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劳动三分法，对灵活就业人员来说意味着什么？

来源：晰数塔互联网快讯时间：2021年08月31日 16:12

近日，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中专门针对灵活就业人群增加了“不完全符合确立劳动关系情形”的第三种劳动形态。

这意味着，今后劳动二分法将升级为劳动三分法，这也将为新业态下的灵活就业人员提供针对性的保障制度。

原本，在劳动二分法下，如果要实现劳动保障只能认定劳动关系，但这已经不符合相关灵活就业人员的劳动形态，也不利于平台的健康发展。

此前，美国、西班牙等国家就因对劳动关系进行“一刀切”，直接导致部分平台退出当地市场，相关灵活就业人员也惨遭失业。

“在实践中，大部分骑手相对于平台的从属性既强于民事关系，又与传统的劳动关系不可同日而语。否认这种客观的差异，将法律的保护一律拉平，就违背了’从属性越强则保护越充分‘的法理，更脱离了平台与骑手双方的需求。”北京大学法学院助理教授阎天曾表示。

如今，我国劳动三分法的提出，不仅将如何为灵活就业人群提供各类保障指明方向，也避免了对平台“一刀切”的方式。

在《指导意见》中，也明确规定了多项劳动权益保障措施，比如公平就业制度、最低工资和支付保障制度、社会保险制度、休息和劳动定额制度等。

今后，随着劳动三分法的有序施行，不仅能够保障平台经济更健康、稳定的发展，同时也加快了新就业劳动者权益保护的步伐。

灵活就业人员，终于不用游离在保障之外了。

劳动三分法，到底是什么？

什么是劳动三分法？

2021年7月16日，经国务院同意，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。值得注意的是，在现行劳动法律框架上，该《指导意见》首次引入了“不完全符合确立劳动关系情形”的表述。

具体来说，在《指导意见》中，明确将新就业形态分为了三种类型。一是符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；二是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（本文简称“不完全符合确立劳动关系情形”）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；三是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

对此，阎天教授曾表示，本轮监管在传统的劳动关系与民事（劳务）关系之间，创设了“不完全符合确立劳动关系情形”，这是一个重要的创新。之所以要变“二分法”为“三分法”，既不是为了把符合劳动关系标准的骑手的保护减下来，也不是为了把不符合劳动关系标准的骑手的保护提上去，而是要让法律的保护符合用工的实际。

简单来说，劳动三分法的意义在于，不仅能够保障原有符合劳动关系标准人员的权益，更重要是将此前处于制度之外的灵活用工人员纳入保障体系。并就该部分群体，提出了针对性的保障措施。

近年来，随着我国就业形态的多样化，衍生出网约车司机、外卖骑手等众多新兴职业。这部分群体没有直接雇主和名义雇主，但又依附平台获取相应的劳动报酬，因此其存在不符合现行的劳动法律框架内的定义。

此时，劳动三分法的提出，正是为了解决新兴就业形态下灵活用工人群的保障问题。

8月18日，在国务院政策例行吹风会上，人力资源社会保障部劳动关系司司长聂生奎对劳动三分法作出了进一步的解释。

他提到，由于平台的用工形式和新就业形态劳动者的就业方式相对灵活，大量新就业形态劳动者难以与企业直接确认劳动关系，难以简单纳入我国现行劳动法律调整，其权益保障面临新情况新问题。

简单来说，平台企业对网约车司机、外卖骑手等为主的灵活就业人员进行了劳动管理，但这部分群体在具体工作内容有较大自主性，严格意义上不符合确立劳动关系的标准，所以将其划分为“不完全符合确立劳动关系情形”。

也就是说，劳动三分法是建立在针对传统的“符合确立劳动关系情形”和“个人依托平台自主开展经营活动”的“劳动二分法”基础上，提出了“不完全符合确立劳动关系情形”这样的第三种劳动组织形式，这更适用于互联网平台灵活用工形式。

可以看到，劳动三分法是为电商主播、网约车司机、外卖骑手等新业态灵活就业人员专门提出的权益保障制度。该制度的提出，既补充了新业态下劳动保障领域的制度空白，也更好地适应了时代发展，为灵活就业人员提供了更切实的保障。

灵活就业人员，有了“第三种保障”

如果不是人社部的统计数据，或许没人能想到，我国灵活就业人群已经高达上亿人。

去年8月举行的国务院政策例行吹风会上，人社部副部长李忠表示我国灵活就业从业人员规模达2亿左右，在解决劳动者生计同时，缓解了城镇就业压力，成为吸纳就业蓄水池。

特别去年疫情爆发后，从事灵活就业工作或选择自由职业者的人数明显增加。

据国家信息中心分享经济研究中心发布的《中国共享经济发展报告（2021）》显示，2020年春节复工后一个月内，直播相关兼职岗位数同比增长166.09%，是全职岗位增速的两倍多。

与此同时，随着新就业形态的快速发展，网约配送员、网约车司机、电商主播、在线咨询师等新职业不断涌现。

由此可见，随着新经济的不断发展，灵活就业大军逐渐崛起，如今已然成长为一个庞大的群体。而伴随着灵活就业人群的不断扩大，与之相伴的保障问题也不容小觑。

值得注意的是，大部分灵活就业人群与平台之间并没有直接签订劳动合同，而是通过第三方公司进行劳动派遣。也正因为这一点，平台没有依据为其购买社保之类的保障形式，但这并不意味着灵活就业人群不需要社保，以及平台能够避免应尽的责任。

不过需要明确的是，灵活就业人群对缴纳社保的意愿不一，部分人群选择做兼职主播、外卖骑手、网约车司机的初衷或许是在短期内赚点钱，而缴纳社保则会一定程度影响其收入水平。

另外一方面，灵活就业人群的流动性也较大，而各大城市间的社保迁入迁出流程繁琐，如果在迁入迁出过程中导致社保断缴还可能导致医保账户封存，进一步影响灵活就业人群的保障。

在今年8月举行的国务院政策例行吹风会，人力资源社会保障部劳动关系司司长聂生奎也表示：“从目前情况看，新就业形态劳动者大部分是灵活就业人员，在参保问题上，存在部分人员不愿参、参不起，个别超大城市未放开外省户籍灵活就业人员参保限制，有的地方参保不便捷等问题。”

显然，灵活就业人群需要一个更符合实际需求的保障方案，而劳动三分法的提出，探索出了一条更灵活的保障制度。

在《指导意见》中，还对灵活用工人群进行了更细致的划分，这也为平台明确了保障范围。以外卖骑手或网约车司机为例，大部分兼职骑手、网约车司机（众包）属于第二类不完全符合确立劳动关系情形，而全职骑手、网约车司机（专送）则属于第三类个人依托平台自主开展经营活动的情形。

针对第二类群体，显然需要探索一条全新的保障制度，而考虑到建立平台灵活就业人员的职业伤害保障制度是一项关系复杂、涉及面广、政策性强的制度创新，是全新领域，所以这个制度运行距离成熟还需要时间。

当前，《指导意见》中也明确指出“鼓励探索提供多样化商业保险保障方案”，也就是通过丰富的商业保险等多种渠道，更好地保障灵活就业人群的权益。

可见，随着相关制度的进一步细化成熟，今后灵活就业人群必然将拥有应有的权益，行业也将走向持续良性发展的道路。

劳动三分法“进步”在哪?

相比劳动二分法，劳动三分法“进步”在哪些方面？

目前，我国现行法对劳动的分类为“从属性劳动—独立性劳动”，分别适用劳动法和民法，形成了“劳动二分法”的制度框架，其中民法调整平等主体之间的独立性劳动，劳动法调整用人单位与劳动者之间的从属性劳动。

但随着平台用工的不同，劳动二分法已然不适用于新就业形态下的灵活用工人群。比如众包的外卖骑手可以自主决定是否接单，以及何时何地接单，具有更强的自主性，且不同于常规的劳动关系。

在劳动二分法下，如果要实现劳动保障只能认定劳动关系，但众包骑手的劳动并不符合劳动关系的从属性标准，而如若采用“一刀切”的方式，既不利于平台发展，也会损害灵活就业人群的利益。

今年5月，西班牙出台“骑手法”（Riders’Law），将骑手（网约配送员）与配送平台之间的用工关系一律界定为雇佣关系，要求平台承担劳动法上的全部义务。

如此一刀切的方式，让海外著名配送平台户户送（Deliveroo）决定退出西班牙市场，主要原因就在于新法带来的高额运营成本，这让平台无力承担。

户户送选择退出西班牙市场后，当地所有骑手瞬间处于失业状态。这让一些骑手直接发起抗议，值得注意的是骑手抗议的不是平台，而是指向了当地政府。

可见，原本西班牙政府想通过骑手法保障骑手的权益，却没想到造成了骑手失业。

阎天教授曾表示，西班牙骑手法的问题出在没有平衡好平台经济发展与劳动者权益保护两项重要的政策目标。一是没有看到平台与骑手“一损俱损，一荣俱荣”的关系，结果平台被赶走了、骑手也没了工作，两败俱伤；二是忽视了骑手的真实需求，特别是对于宽松管理和灵活就业的需求，结果法律供给与实际需求不匹配，既浪费了公共资源，又引起了骑手抗议，得不偿失。

无独有偶。2019年，美国加州通过了《AB5法案》，要求法院引入劳动关系认定的“AB5测试”，大幅度增加平台否定劳动关系的证明责任。此项法案通过后，不少公司为防止其与服务提供者之间被认定为劳动关系而解除了合同，这导致了大量灵活就业者因此失业。

一年后，加州以全民投票的方式决定了网约车司机不是雇员，而是“应予以工资和福利保障的独立承包人”，这不仅意味着加州扩大劳动法适用范围的实验失败，也标志着美国劳动法在“雇员与独立承包人”之外增加了第三类主体，由此也开启了“劳动三分法”的转型。

种种现实案例表明，在新就业形态下，劳动二分法已然不太适用，一刀切的方式反而会适得其反。