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创业公司失败后,为什么不应该“破产”?

来源:晰数塔互联网快讯 时间:2023年10月13日 07:54

假期在家,读到一篇讲“创业失败”的论文——宾夕法尼亚大学法学院教授Elizabeth Pollman的Startup Failure,近期将发表在Duke Law Journal上。从事VC工作的这几年,大大小小的“创业失败”案例也经手了不少,除了感叹创业投资领域的“Power Law”之外,也真实地参与过一些“失败项目”的处置,本文既是对这篇论文的阅读笔记,也是对过去一些工作经历的复盘,阅读过程中不时会与过往的案例产生回响。

一、为什么创业公司失败后不“破产”?

虽然美国可能75%的创业公司最后都归于失败,但是VC支持的创业企业(VC backed-startups)很少诉诸破产法,这是为什么?

从资本结构看,创业公司的资金很少来自商业贷款,而更多是VC及其他机构投资人的股权投资或“夹层投资”。实际上,传统借贷机构很少向创业公司提供贷款。

在VC投资下,投资者通过现金流权和控制权的交换——随着企业的成功逐步释放控制权给创业者,从而控制风险,而不是通过传统的抵押贷款模式。即便有些创业公司也做了类似“创业贷款”之类的债权融资,但往往比例不大,投资者(比如硅谷银行)也很擅长通过清算公司知识产权来受偿,而不是诉诸公司破产。

其次,从创业公司的业务模式看,大部分公司都是依赖创始团队以及他们的idea和知识产权等“轻资产”,一旦公司发展失利,公司将如“冰山融化”一般溃散——员工离职(加州甚至没有竞业禁止)、期权也归零,可用于破产清算的资产寥寥无几。而且,知识产权这些资产也非常难以估价。

第三,从文化因素看,创业者和VC的圈子也很小,VC也不想落下一个“压榨创业者”的坏名声影响其后续投资。

最后,VC是通过一系列的投资组合来实现“power law”,即通过那一两个血赚的项目弥补不赚钱的项目,一旦VC判断某个项目失利,更好的选择可能是关掉这个项目,而不是在这上面牵扯过多精力(去破产)。

因此,从创业公司的资本结构、法律制度及文化等因素出发,破产法在VC支持的创业公司里,都不是十分适用。

那么,当创业公司失败时,还有哪些退出渠道?

二、破产之外的其他路径

1. 并购

这是最皆大欢喜的方式,不仅投资者、创业团队可以收回一些投资,也证明创业公司仍存在价值。

2. “购聘”(Acqui-hire)

与股权并购或者资产收购不同,这种“收购”是指将创业公司的员工承接过来,毕竟对很多公司来说,最“值钱”的就是它的团队,而其债务的主要构成也可能是员工薪酬奖金福利,当然,也能省下来一大笔遣散费。

对于买方来说,收过来一批员工是次要的,更重要的是这些人可能具备完整的产品和研发经验(相当于买过来一个产品),也经过磨合,可以很好地开展工作。

具体方式上,Acqui-hire小到可以仅是员工切换到买方,且卖方不起诉买方,买方给予员工一定激励并向卖方支付一定对价;大到近乎是一个完整的并购交易,包含知识产权等的交割。当然,有时候买方也可能只要部分员工。

3. 简易破产程序(An assignment for the benefit of creditors “ABC”)

如果并购和Acqui-hire的方案都没有,但公司仍有一定资产的,可以适用一些州法上的“建议破产程序”——An assignment for the benefit of creditors:将公司资产交给债权人处置,但这种方式比联邦破产法更快,更简便,也是非公开的方式,对公司管理层和董事的负担更轻。

4. “关停”(wind down)

如果公司实在是没有可用于清偿的资产了,可以在卖掉仅存的任何资产后选择自主清算。

5. “转向”(turnaround)

保留公司壳,进行资本重组,比如有些投资者会在收购多数股权后进行业务重组。另外,最近还兴起通过SPAC的方式被借壳上市。

三、如何创造“容忍失败”的创业文化?

上面讲了这么多关于如何在传统破产制度之外的退出方式,作者更想表达的是:当我们说创造一个“容忍失败”的创业环境,究竟在说什么?

在作者看来就是,当创业者失败时,可以快速、体面、低成本地退出,从而进入下一段创业或“进厂上班”。而联邦破产法则让破产的过程变得更加漫长、复杂且公开化,使得创业者可能无法尽快结束上一段失败的业务,诉讼的公开化也使得其带上“污点”,从而无法“轻装上阵”。

为了更好地支持创业者在公司陷入“失败”境地(Insolvency)时“体面地退出”,寻求对各方更有利的解决方案,作者就公司法、破产法及反垄断法的诸多制度改革提出了建议:

公司法层面,重新审视公司资不抵债情形下的董事信义义务,划清董事信义义务的界限,降低董事在做出公司处置决策时的风险。另外,在公司并购交易中,Trados案确立的“普通股股东最大化”原则可能有也需要充分考虑创业者的诸多公司处置选项,有些选择可能看起来并不能使得股东利益最大化,但实为当时情况下最佳的方案了。

破产法层面,联邦破产法第7章的改革,应进一步借鉴州法的ABC制度,比如允许创业者在破产时自主选择破产管理人,更多采取不公开的方式进行破产清算。

反垄断法方面,站在支持并购退出的角度,应允许大型“垄断”公司对中小企业的并购,而不是以反垄断为由一概加以限制。

四、结语

前些年有些地方政府为了支持创业、“容忍失败”,曾提出一些类似“创业补贴”“政府兜底”的政策,但这种拿着财政资金、“纳税人的钱”补贴一部分创业者的政策,本身就是值得商榷的,而创业失败的“窟窿”,可大可小,是补贴不尽的。

这篇论文给与中国的启示可能就在于,与其单纯补贴创业者,倒不如从法律和制度层面支持创业者在失败时“轻装上阵”,而不至于陷在过去的失败项目中无法自拔。

本文来自微信公众号:Venture Insights(ID:gh_1b210dc6a1eb),作者:VenturesPoint

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