丁香园、搜房网都踩坑，股权激励的退出机制如何设计？

编者按：本文来自微信公众号“富途安逸”（ID:futu-ie），作者：杨柳，36氪经授权发布。

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很多创业公司非常重视股权激励，但往往在开始操作时，只注重怎么发，却忽视了退出的问题。直到两三年后，老员工的激励股权成熟或者解锁了一部分，想要变现离开时，公司才发现，当时做股权激励时没有设计好的退出机制，甚至根本没有退出机制。

每次有员工离职，公司都需要一对一谈判去解决股权激励退出的问题，不仅公司处在非常被动的地位，也给公司带来了不小的谈判成本和股权回购成本。

那么，创业公司在做股权激励时，要如何设计退出机制才能做到既对离职员工的贡献有一定的认可和现金奖励，又不会损害公司的正当权益和保障股权激励的公平性呢？本期「富途安逸专家分享」将与大家一同探讨这个问题。

本期分享嘉宾：

杨柳，北京谦彧律师事务所资深股权顾问

本期分享内容要点：

- 股权激励退出机制的常见问题

- 员工善意离职或恶意行为，退出机制上有何不同？

- 退出机制关键：价格怎么定？

- 员工离职的股权处理，有哪些原则？

股权激励退出机制有多重要？我们先来看看两个真实的案例。

丁香园：CTO入职6年，离职期权难变现

冯大辉于2010年6月加入丁香园任CTO，在丁香园工作6年后提出离职，同时希望把手上丁香园的期权变现，由于双方对于回购期权的价格始终没有谈拢，于是便在自媒体上开始了互撕，在IT圈引起了不小的讨论，围观的程序员们纷纷发声表示对期权已经失去信任。

通过对裁判文书的检索可以了解到，冯大辉要求在Ting Ting Group（丁香园VIE架构下的开曼公司主体）股东名册上登记在册的诉求，没有得到法院的支持。

搜房网：离职期权处理不当，前员工获百万美元期权收益

搜房网也在处理离职员工的期权上踩过坑，其前员工孙某在公司创立第二年加入公司，入职前两年一共获得了55000股期权，但是也没有明确约定回购价格。后孙某被搜房网辞退，要求行权，公司以目前还没有员工行权过为由一直不处理孙某的期权。

2010年9月搜房网于纽交所挂牌上市，孙某再度要求行权，搜房网依然没有正面回应，于是孙某将搜房网告上法庭，要求搜房网为其办理行权。此案经历一审、二审和再审，包括最高人民法院在内，都判决孙某胜诉，搜房网应向其支付55000股股票。搜房网股价在一审时已涨到了每股19.95美元，孙某最少也能获得高达100多万美元的收益。

从上述两个案例可以看出，股权激励退出机制设计和操作不当，对于被激励员工和授出股权的公司都可能产生不利的后果。在笔者服务过的案例中，因为退出机制约定不合理，出现纠纷甚至诉讼的情况非常普遍。

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股权激励退出机制的常见问题

一、激励协议模板用错，退出价格约定不合理

我们在尽职调查过程中发现最普遍的现象是：一个非上市的互联网创业公司用的股权激励协议，是上市公司的协议模板，或者是传统企业的协议模板。

因为用错模板，导致公司对员工离职时的回购价格要么没有明确约定，只约定了“退出价格根据届时市场公允价，由公司董事会确定”；要么约定的价格不符合互联网公司的特点，约定“回购价格为激励权益对应的公司净资产价值”。

激励价格约定不明确的后果是，后期处理员工离职时的期权，每次都需要和员工一对一去谈判确定回购价格。有的员工好谈，回购价格相对较低，有的员工不好谈，公司为了回收股权，只能以高价去回购，有个别员工甚至坚持以当轮融资的估值价格退出。对于留下来的员工，也会使他们形成“只要态度更强硬，就能获得更高回报”的想法，这对公司来说是非常不利的。

激励价格约定挂钩公司净资产的后果是，对于互联网创业公司，员工在公司获得新一轮融资的时候离职退出价格比较高，因为此时公司的净资产比较高，而公司在经营过程中融资款逐步消耗之后，如果员工离职，退出价格随之降低。在这样的情况下，员工从自身利益的角度，可能在公司刚融资完就提出离职，如此设计对于互联网创业公司来说非常不合理。

二、对于员工离职后行为无约束，企业维权陷入困境

对互联网创业公司来说，竞业限制义务与保密义务的重要性不言而喻。

我们曾服务过的一家公司，在做股权激励时没有明确区分员工的离职情形，不管员工是怎么离开公司的，公司都会以一定溢价去回购员工的期权。后来公司的CTO离职，因为手上成熟的期权数额比较多，期权变现时拿到了不少的收益。

但是没过多久，公司发现CTO之前带的技术团队成员纷纷离职，加入了CTO自己创办的公司，做的也是跟这个公司一样的业务。因为公司在做股权授予和回购的相关协议中，没有对于竞业限制和禁止劝诱的约定，公司现在的情况就非常被动。

站在员工的角度，尤其是高级别的员工，以低薪、高投入的条件加入创业公司，对于员工的补偿就落在了期权上面。不管是跟着走到公司上市，还是中途选择离开，员工都希望能得到一定的回报，所以回购价格的设置就显得非常重要了。

回购价格低了，员工认为贡献与回报不符，必然会与公司产生纠纷，不管是诉诸媒体还是司法途径，都会影响公司的声誉，留下来的员工也会因此对公司产生负面的情绪。回购价格高了，对公司来说不仅支付成本提高了，而且会影响股权激励的公平性，也不利于长期绑定员工。

而站在公司的角度，如果公司在员工离职时付出了相应的现金成本回购员工已成熟的期权，但是对于员工离职后的行为没有约束，员工拿了钱，却又在做伤害公司的事情，对于公司来说维权无路，所以我们说，退出情形、离职原因的设置非常重要。

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那么，对于互联网创业公司的股权激励，如何设计退出机制才能保障合理性和激励性呢？

一般来说，退出机制的核心有两点，一是退出情形，比如是员工主动辞职，还是与公司协商一致离职，或者是因为违反了公司的规章制度被辞退，不同的情形对激励股权的处理是不同的；二是回购价格，无论是根据公司的融资估值来算，还是根据员工的期权成本来算，都要根据公司的具体情况去设计。

员工善意离职或恶意行为，退出机制上有何不同？

在区分员工的离职情形时，我们一般会分成两大类情况，一是善意离职，二是恶意行为，从这两大类情况去区分设计激励股权的回购价格。

一、善意离职

善意离职其实就是员工无过错离职，或者员工与公司和平分手。公司基于对员工贡献的认可，在回购激励股权时让员工有一定的收益与回报。

善意离职主要包括以下几种情况：

员工辞职或与公司协商一致解除劳动关系；

员工达到法定退休年龄；

员工丧失劳动能力、身故；

因公司裁员而与公司解除或终止劳动关系；

员工发生或存在影响公司上市情形；

非因故意或重大过失的个人原因。

上面几种情况都比较常见，创业公司发展快，人员流动性大，早期员工因为跟不上公司发展而选择离开是非常普遍的。对于这些员工，尤其是越早期加入公司、跟着公司从0到1的老员工，希望用期权变现获得一定回报是很合理且正当的。

以“员工丧失劳动能力、身故”为例，我们在服务过程中发现，有的公司对于激励对象死亡的情形，规定激励对象继承人有权继承，比如下面这个条款：

激励对象自然死亡或被依法宣告死亡的，该激励对象对未归属的激励股权的一切权利均自动终止，对于已归属的激励股权，该激励对象的合法继承人应在六（6）个月内向持股机构行使认购权，否则视为对已归属的激励股权的认购权的放弃，从而丧失其对已归属的激励股权的一切权利。

像这样的规定其实更适用于上市公司，由于上市公司的股份是流通股，持有公司股份的员工死亡后，属于其财产一部分的公司股份当然可以被继承。

但是，在非上市公司里，股权不是流通的，尤其是人身属性更强的激励股权，激励股权授予给特定的员工，是希望可以激励这个特定的人，如果这个人获得的激励股权被其他人继承，那么股权激励就失去了意义，同时也造成了公司股权的流失。

所以我们在设计股权激励方案时，通常将“丧失劳动能力或死亡”作为善意离职的情形，建议公司在这类情形下以现金回购处理。

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二、恶意行为

恶意行为是指员工有过错的情形，主要包括以下几种情况：

违反股权激励计划规定或授予协议的约定；

违反公司规章制度；

违反保密义务或竞业限制义务；

引诱其他员工离职，或引诱合作方结束与公司的合作关系；

因故意或重大过失使公司遭受损失；

因违法被追究刑事责任；

根据《劳动合同法》第三十九条被公司开除或辞退。

恶意行为中不仅包括了员工离职时的情形，也包括员工离职后是否加入竞业公司、泄露公司商业秘密、招徕劝诱公司员工等情形。关于恶意行为退出，有一个著名的案例，是腾讯诉前员工徐某竞业限制案。

徐某于2008年入职腾讯，从事游戏产品研发的工作，徐某在职期间，负责了《植物大战僵尸online》、《轩辕传奇》等多款知名游戏的研发工作，于2012年获得了腾讯授予的19220股限制性股票，协议中就约定了徐某的竞业限制义务。

后徐某带着限制性股票于2014年离开了腾讯，通过自己创办的公司从事游戏开发的工作。2017年，腾讯在上海提起诉讼，主张徐某违反了竞业限制义务，要求其返还通过19220股限制性股票获得的全部收益。此案经过一审、二审，腾讯都获得了胜诉。

在一审判决书中，法院认为：“根据双方《协议书》的约定，徐某应承担的违约责任是向腾讯上海公司返还‘所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。’该条可理解为竞业限制违约金条款。”

也就是说，如果员工带着公司股权或股权被回购的收益离开公司后又违反竞业限制义务的，如果协议中有明确约定，公司有权要求员工返还通过股权获得的全部收益。

在二审判决中，上海一中院认可了一审对该案事实的认定，最终判决徐某向腾讯支付通过限制性股票获得的全部收益共1940余万元。

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退出机制关键：价格怎么定？

退出价格的设定通常是最困扰创始人的问题，设置低了可能导致员工对于收益的不满意，影响股权激励方案整体激励性，设置高了可能会对公司的现金流造成较大的影响，甚至被董事会质疑上市前套现。

一、善意离职退出价格

退出价格的设计原则有两种：一是基于成本进行收益核算，二是基于公司发展阶段及融资估值核算。

① 成本收益核算

以行权价格的2-3倍计算退出价格，也就是让员工获得行权成本1-2倍的收益。

② 融资估值核算

对于善意离职的回购价格，最常见的计算方式是公司最近一轮融资估值的一定比例，建议员工离职退出时的价格为融资估值的10%-20%，具体可以根据公司的股权授予情况进行核算后确定。

③ 将前述核算方式结合

我们通常在设计退出价格时，在前述这两种核算方式中取较高者，同时约定退出价格最高不超过行权价格的5倍。一方面让员工获得一定的收益，并且跟公司走得越远，退出价格越高；一方面也让公司对回购成本有一定的预期和控制。以期权为例，具体条款示例如下：

若公司决定由代持人回购已行权期权（以下简称“拟回购股权”），则回购总价按如下价格较高者计算，最高不超过行权价格的五倍：

回购总价=拟回购股权数额×被授予人离职前最近一轮融资估值每股单价×【10%】；

回购总价=拟回购股权数额×行权价格×【3倍】。

二、恶意离职退出价格

对于恶意行为导致的退出，一般以该员工的行权价格回购，也就是员工拿不到激励股权的收益，并且，善意离职的员工如果被发现违反了竞业限制义务，也属于恶意行为，公司有权收回或不予支付回购价款。以期权为例，具体条款示例如下：

被授予人已行权的全部期权，公司有权（无义务）决定由代持人以行权价格回购。被授予人特此无条件且不可撤销地同意该回购。交割完成后，被授予人对该部分期权不再享有任何权利。

三、回购价款支付

在公司向员工支付回购价款时，也可以设计一定的支付周期和支付条件，赋予公司考察员工离职后是否存在恶意行为的权利。

① 支付周期：离职90天或者180天后支付

如果在支付周期内发现员工存在违反竞业限制义务或保密义务的行为，公司有权不予支付回购价款，让公司能够事前防范，尽可能避免事后追责带来的成本和风险。

② 支付条件：提供最新的任职受雇证明、社保证明、失业证明等

公司在支付回购价款之前，还可以要求员工提供相关证明材料，证明其未入职竞业公司，员工不提供的，公司仍然有权不予支付回购价款。

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员工离职的股权处理，有哪些原则？

有的创始人会问，如果我们公司现在正在进行战略转型，目前现金流情况比较紧张，对于回购员工的期权有心无力，怎么办？

关于离职退出的股权处理原则，我们通常建议“人走股留”，因为股权是稀缺资源，公司就算早期预留的股权池比较多，比如15%，到了C轮也会发现期权池余量不足，在招聘高管时，股权激励的方案没有足够的吸引力。

所以建议在员工离职时，尽可能的通过退出机制回购离职员工的股权，投入期权池，继续用于激励其他有持续贡献的核心员工，或者用于吸引行业内的优秀人才。关于上述问题有两种处理方法：

1. 在员工离职时签署关于激励股权处理的协议，约定公司回购员工已成熟的股权，回购价款总计金额为**元，分期（如一年或者两年）支付给员工，约定第一期款项支付时间及金额，第二期款项支付时间及金额；

2. 公司在分析现有期权池情况及现金流情况后，同意员工带走全部或者部分激励股权。

基于上述情况，我们在设计回购条款时，赋予了公司回购选择权，以期权为例具体如下：

对于已经行权的期权，公司有权（无义务）选择由代持人全部或部分回购或不回购。

股权激励方案的设计，越早完善退出机制对公司越好，否则等到期权都发出去了，员工离职了，再来考虑期权回购的问题，公司就可能要付出更高的代价。

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