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方达律师事务所合伙人周博：灵活用工面临的法律困境和应对方略 | WISEx2020新人力时代峰会

来源：晰数塔互联网快讯时间：2020年08月07日 16:02

方达律师事务所合伙人周博

2020年的人力资源市场，危机和机遇并存。一方面，疫情打乱了企业的整体招聘计划，企业招聘难度加大、用工成本增加；另一方面，这种“混乱”又将成为企业变革的重要机会，灵活用工、招聘外包等新形式能够在企业内部落地实践。及时、有效地调整人力资源策略，成为企业发展的重要抓手。

2020年8月5日，36氪于上海圆满举办了“WISEx2020新人力时代峰会”，邀请国内人力资源行业创业者及专家学者，共同探讨在后疫情时代，这一千亿市场破局的道与术。

灵活用工面临的法律困境和应对方略是什么？方达律师事务所合伙人周博认为，灵活用工不是一个全新的现象，只是由于疫情企业降本需求爆发、远程办公模式逐渐被接受才逐渐获得关注，但法律上仍然存在诸多由“无法可依”造成的法律困境，需要通过一个系统性工程来解决。

方达律师事务所合伙人：周博

以下为嘉宾演讲实录，经36氪编辑整理：

谢谢36氪的邀请，谢谢汪主任的精彩分享，觉得非常有益处。

今天这个活动是不同行业、领域的专业朋友们一起来做分享，通过不同视角切入这个问题，我们能够碰撞出一些思想上的火花。我自己的领域是劳动人事有关的法律。在过去半年疫情当中碰到许多跟灵活用工或者灵活就业有关的问题，有来自传统大型的五百强的企业、新的创业公司，甚至国有企业，在过程中也积累了一些经验和心得，今天来跟大家做这个分享，我今天的主题是“灵活用工面临的法律困境和应对方略”。

主要的内容有三块，一什么是灵活用工？大家都在讲灵活用工，灵活就业。我们自己在讨论政府的政策里面也在讲，但是灵活用工是什么，没有人给出一个精准的定义。在法律上它究竟意味着什么？

二法律的困境，在现有法律框架或者法律环境下，我们的灵活用工面临着怎样的挑战？企业经常问律师这样做行不行，我们这样做有没有风险。有的创业者还会问，我想到这么一个人力资源服务的模式或者是业务方向，律师你帮我们评估一下，有什么样的风险在这里面。考虑问题的时候，律师只能依据现有的法律法规，去探讨这些问题。而实际上这些问题如果套到现在的法律框架下，确实存在挺多的困惑或者疑惑。

三可能的应对方略，这只是我们从律师角度提到的一些想法，当然人力资源这个事情不仅仅是法律的事情，它涉及到政府、企业，包括千千万万的劳动者，以及老百姓本身，这是一个牵一发动全身的事情。

灵活用工由来已久

什么是灵活用工，或者灵活就业？灵活用工对于企业、用工方来说是用工，反过来对于劳动者来说是就业，这是一个问题或者一个硬币不同的面，本质上是一样的。我们遍寻现在的法律法规，比如说1994年《劳动法》或者2018年《劳动合同法》并没有灵活用工的概念，没有法律对它做出一个具体的界定。这个概念之所以最近成为一个热点，在我们的政府的相关文件，包括最近国务院会议里都被提起，主要的原因是疫情的影响使得大家关注到这个问题。

一方面是因为疫情导致整个经济形势下滑，许多企业面临困境，特别是自己碰到的传统生产型的企业往往工厂被迫停工很长时间。员工自身有自谋出路的想法，公司层面也希望在过渡期提供员工其他的工作机会。

另一方面是大家，包括我自己的亲身经历，大家因为疫情的原因不得不居家办公上班，但没有因为不在办公室导致什么事情做不成。这可能是一个积极影响，工作的模式带来的可能更多是思想上的变革。这也是疫情的影响。

回到灵活用工，我个人认为灵活用工可能是一个新的概念，它可能是新的瓶子，但是它绝对不是一个新的现象。就我自己这么多年的职业经验来看，灵活用工现象早已有之，只不过是因为恰巧碰到今年特殊的情况，使得大家关注到了它。或者以前我们采用的种种用工方式并没有归为灵活用工，但实际上它们已经有别于我们传统的工作模式。

从表现的形式来看，可以把灵活用工分为三个类型：

一是共享型。什么是共享型？像共享单车或者共享雨伞，只不过现在把员工做了共享。

二是外包派遣型，劳务外包大家耳熟能详，有点像劳务派遣的孪生兄弟，在法律规定对于劳务派遣的严苛要求没有落地之前，好像没有人去讲外包。等到法律突然转变后，劳务外包如雨后春笋般出现。从法律上来说两者有这样那样的不同，主体的不同，责任的不同，受到的管制法律的不同。但实际上我们自己感觉讲白了是同一回事，只不过用不同的方式包装。之所以这么包装，也恰恰是因为法律的要求让人不得不做这样一个变通。

三是临工型。这个也可以叫自由职业者或者是临时工，它相对来说不那么固定，要打不同的工。

来源：方达律师事务所

总结来说，我们认为灵活用工由来已久，并不是因为疫情才产生，而是因为疫情使得大家关注到了它，让大家发现灵活用工其实是一个值得去推广或者值得鼓励的现象。

为什么会有区别于长期的固定单一劳动关系的新型法律关系，或者更灵活的法律关系出现呢？我个人理解其降低用工成本的点在于：一加班费，二社保公积金。基本工资很难降，因为有市场化调节的机制，降太低人家不来你这里了。但加班费基数的比例对于很多公司，特别是创业型、人力密集型的企业，实际上占非常大成本，这也包括社保。我们知道社保本身是有一个缴费基数，还有交纳的比例。这次疫情政府出台了很多减免社保的政策，但是它毕竟是一个临时措施，而且就我们自己了解到的一些情况，好像落地效果也不是那么尽如人意。

法律困境：无法可依

我们讲的法律困境是什么？无法可依，换另一个说法，什么法都可以管它。《劳动合同法》有一个非全日制劳动关系的概念是大家比较熟悉的。你可以认为它是一个非全日制的劳动关系，不需要签书面的劳动合同，比较灵活。但是非全日制的劳动关系对于时间有比较严苛的要求，平均每天不超过四小时，每周不超过24小时，如果超过可能有不太好的法律后果。

独立承包关系是什么？这个在中国《劳动法》当中属于老生常谈，在《民法》和《合同法》下面我们称之为雇佣关系。但是不是可以把它认为是独立承包关系，或者所谓的劳务关系呢？可否用它做解释呢？好像逻辑上可以，但是又有蛮多现实的困境。究竟劳务关系和劳动关系有什么区别？如果可以作为劳务关系来看待，可以由民法来管制，这是不是意味着以后不用遵守《劳动法》，签一个劳务合同就可以解决这个问题？这好像也是一个现在存在的问题。

同时劳务派遣本身也存在限制和问题，一是派遣公司本身需要有一个资质，注册资本金要达到一定要求，这并非每个人力资源服务机构都能够实现；二是劳务派遣本身有岗位“三性”、用工总人数的限制，从用工需求方的角度来看，这个其实也是在触碰所谓法律的红线。违法的后果暂且不提，但是毕竟法律在那里，这些限制的存在总归是有一点名不正言不顺的意思在里面。

劳务外包是天生有“原罪”的模式，自从一开始就有一个所谓的假外包真派遣的概念，我们看到很多政府的司法意见，在我们情况下认定为是假外包真派遣，这也是一个问题。

员工借调涉及到借出和借入的单位，目前没有什么法律去规定什么是借调，而且借调在我们一般的理解是老派的概念，老乡是国有企业或者事业单位里面比较常用的概念。在一般国资企业、民营企业里面，借调挺陌生。借调是一借一，一个借出单位一个借入单位。那么如果有借调跟劳务派遣怎样区分？跟劳务外包又怎么区别？现在的法律看下来，每个好像能管一手，但是每一个都不能完全适用。这个可能就是我们自己碰到一个困境所在？

来源：方达律师事务所

解决的方略就我个人的见解来看，是一个系统工程。首先要少管，没有必要管那么多，好像出了一个外包就要担心假外包、真派遣，好像员工的利益都受到很大损害，好像很多企业偷偷摸摸违法违规。员工或者劳动者作为市场的参与主体，在整个就业市场里面，当然不能说他们强势，但至少我个人感觉，但凡有一些职业技能的人，不会真的完全任人宰割，市场有自己的规则。不需要设置太多条条框框，觉得这是假外包真派遣。

这是我今天介绍的内容，谢谢！